Nel corso del rapporto di lavoro, inteso come un contratto di durata, la parte che intende recedere è tenuta a darne comunicazione all’altra parte nei modi e nei tempi stabiliti dalla legge o dalla contrattazione collettiva. Il preavviso è di regola richiesto nella maggior parte delle ipotesi di risoluzione del rapporto di lavoro.
“La Cassazione (22 luglio 1977 n. 2897) definisce il preavviso uno strumento bilaterale per attenuare le conseguenze pregiudizievoli dell’improvvisa cessazione del rapporto da parte di chi subisce l’iniziativa del recesso”
La forma della comunicazione del preavviso
La legge (art. 2 c.2 L.108/90) prevede che il licenziamento deve essere necessariamente intimato con forma scritta restando escluse da tale previsione solo i licenziamenti “ad nutum” (quando non è previsto , da parte del datore di lavoro, l’obbligo di motivare in forma scritta le ragioni del provvedimento)
Nulla però è esplicitamente sancito dalla norma di legge sul preavviso. Pertanto, la forma di comunicazione tra le parti circa la gestione del preavviso, non richiede una particolare modalità.Esso potrà essere gestito sia mediante comunicazione in forma scritta, sia mediante comunicazione in forma verbale, ovvero, per fatti concludenti.
Computo del periodo di preavviso
Il periodo di preavviso che il datore di lavoro deve dare al dipendente in caso di licenziamento o che il dipendente deve dare al datore di lavoro in caso di dimissioni, è fissato dalle legge e dai contratti collettivi di categoria in base alla qualifica del lavoratore e alla sua anzianità di servizio.
Spesso i due termini:
- preavviso per dimissioni
- preavviso per licenziamento
prevedono un intervallo diverso, più ristretto, per ovvie ragioni, in caso di dimissioni del lavoratore.
Le indicazioni per il computo del preavviso (giorni di calendario, mesi, o giorni lavorativi) sono fornite dalla norma di riferimento (legge o di solito il contratto).
In assenza di specifica regolamentazione, ad opera della contrattazione collettiva o individuale, il computo del periodo di preavviso deve avvenire secondo un orientamento della Cassazione e della Giurisprudenza di merito, in base ai giorni di calendario e non in relazione alle effettive giornate di lavoro.
Indennità sostitutiva del preavviso
Nella risoluzione del rapporto per dimissioni il datore di lavoro può rinunciare a ricevere la prestazione del preavviso sostituendo l’attività lavorativa con una quota economica equivalente c.d. indennità sostitutiva del preavviso.
Il datore di lavoro, nell’ipotesi indicata, dovrà corrispondere al lavoratore licenziato ed esonerato dal preavviso la corrispondente indennità sostitutiva e il lavoratore dimissionario che non intenda prestare il periodo di preavviso dovrà subire la trattenuta economica equivalente al mancato preavviso.
Il preavviso è un diritto disponibile da entrambe le parti del rapporto. Esse possono liberamente derogare all’obbligo del preavviso sia mediante un esplicito accordo, (consigliato) di norma contenuto nell’atto risolutivo, sia da fatti o comportamenti concludenti quali l’accettazione senza riserve da parte del lavoratore dell’indennità sostitutiva del preavviso offertagli dal datore di lavoro con dispensa dalla continuazione delle prestazioni.
Preavviso e risoluzione consensuale
Il rapporto di lavoro può anche risolversi per mutuo consenso. Le parti possono stipulare un ulteriore contratto con il quale pongono fine ad un precedente di lavoro subordinato.
Il preavviso, come abbiamo visto , è un istituto legato al recesso, quale atto unilaterale c.d. “recettizio”. L’atto di risoluzione consensuale, invece, bilaterale, non genera alcun diritto al preavviso o all’indennità sostitutiva, né in capo al datore di lavoro, né in capo al prestatore di lavoro subordinato.
Preavviso nel contratto di lavoro a termine
L’art. 2118 c.c. prevede esplicitamente il preavviso solo per la fattispecie del rapporto di lavoro a tempo indeterminato.
Nulla dice in tema di rapporto di lavoro a tempo determinato il quale si estingue con lo scadere del termine previsto senza che sia necessaria alcuna particolare manifestazione di volontà delle parti.
Il rapporto di lavoro a termine può cessare prima della scadenza del termine per comune volontà delle parti oppure per recesso per giusta causa; entrambe situazioni che non contemplano l’applicazione del preavviso.
Le parti sono comunque libere di adottare diverse pattuizioni.
