Il datore di lavoro può chiedere la programmazione dei permessi ex art. 33 L.104/92?

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scritta legge 104 con simbolo sedia a rotelle

Quante volte ci è capitato che un dipendente, il quale ha diritto di godere delle agevolazioni di cui all’art. 33 L. 104/92, ritiene di poter beneficiare dei permessi per svolgere attività di caregiver in modo pressoché assoluto, disinteressandosi delle esigenze aziendali e comunicando la volontà di fruire dei permessi anche da un giorno all’altro?
Sono sicuro che situazioni simili accadano ogni giorno in quasi tutte le aziende. Voglio precisare che per “caregiver” s’intende la persona, il familiare, e quindi il lavoratore, che volontariamente, in modo gratuito e responsabile, si prende cura di una persona non autosufficiente o comunque in condizioni di necessario ausilio di lunga durata, non in grado di prendersi cura di sé.
Naturalmente difronte a tali reali circostanze “personali” è sempre difficile moralmente porre dei paletti o delle restrizioni, anche se sono convito di interpretare il “sentire” di molti imprenditori, nell’affermare che a volte una pianificazione condivisa sarebbe quanto meno auspicabile.
Ricordo che i permessi previsti dall’art. 33 della legge 104/1992 per i lavoratori che assistono i familiari con handicap in situazioni di gravità, non ricoverati a tempo pieno, si traducono in 3 giorni di riposo al mese anche frazionabili in ore o, in alternativa in riposi giornalieri di una o due ore.

 

E quindi? E’ possibile pretendere una programmazione?

Pur esistendo una  lacuna legislativa in ordine alla possibilità, in capo al Datore di Lavoro, di richiedere una programmazione della fruizione di tali permessi al lavoratore, il quale intende beneficiare dei permessi ex art. 33 L. 104/1992, esistono due interpelli del Ministero del Lavoro e della Previdenza Sociale (n.31/2010 e n.1/2012) che hanno riconosciuto al Datore di Lavoro la facoltà di richiedere una programmazione dei permessi, purché ciò non comprometta il diritto del soggetto disabile ad un affettiva assistenza.
Nello specifico i pareri del Ministero del Lavoro hanno evidenziato la possibilità, da parte del DL, di richiedere una programmazione dei permessi, verosimilmente a cadenza settimanale o mensile, laddove:

  • Il lavoratore che assiste il disabile sia in grado di individuare preventivamente le giornate di assenza
  • Tale programmazione non comprometta il diritto del disabile ad un effettiva assistenza
  • Si seguano criteri quanto più possibile condivisi con i lavoratori e on le loro rappresentanze

Recentemente, inoltre, la sentenza del Tribunale di Milano (Sent. n. 1800 dell’8 settembre 2022) dava ragione al DL che pretendeva un preavviso nella comunicazione del godimento dei permessi ex art. 33 L. 104/92 nei confronti di una lavoratrice che asseriva la condotta del Datore di Lavoro lesiva del suo diritto a fruire dei congedi.
Il Tribunale di Milano infatti, rigettando la pretesa della lavoratrice, richiamava i principi di carattere generale volti a contemperare la necessità di un buon andamento dell’attività imprenditoriale con diritto all’assenza da parte del disabile.
Infine si ritiene importante segnalare che l’Inps, anche se con specifico riferimento alla Funzione Pubblica, con circolare n. 45 dell’1/03/2011, in riferimento alla modalità di fruizione dei permessi per l’assistenza a disabili in situazione di gravità, ha precisato che “Il dipendente è tenuto a comunicare al Direttore della struttura di appartenenza, all’inizio di ciascun mese, la modalità di fruizione dei permessi, non essendo ammessa la fruizione mista degli stessi nell’arco del mese di riferimento ed è tenuto altresì a comunicare, per quanto possibile, la relativa programmazione”.

Concludendo

Si ritiene quindi opportuna una policy aziendale che disciplini il preavviso con cui un lavoratore richiedente i permessi debba comunicare la programmazione mensile o settimanale, tale da consentire, senza aggravio di oneri per l’azienda, il mantenimento della capacità produttiva dell’impresa.
Pertanto, in caso di adozione di una regolamentazione aziendale avente ad oggetto le modalità di fruizione dei permessi ex art. 33 L. 104/92, i lavoratori beneficiari saranno tenuti a comunicare alla Società i giorni di assenza con anticipo, al fine di consentire la migliore organizzazione dell’attività, salvo dimostrare situazioni di urgenza.

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