La vaccinazione del personale dipendente è un tema molto attuale perché rientra a tutto tondo nella tutela della sicurezza dei lavoratori sul luogo di lavoro con riferimento, ma non solo, a quelli esposti a contatto con il pubblico o che svolgano attività sanitaria. Chi si rifiuta di sottoporsi a vaccinazione rischia delle ripercussioni sul piano lavorativo?
Oggi per i sanitari la questione si pone in termini diversi per l’approvazione dell’obbligo vaccinale in base al D.L. 44/2021 (il quale comunque soffre di seri dubbi di costituzionalità); tuttavia la questione rimane aperta per tutte le altre categorie di lavoratori.
Vaccino: Obbligo o facoltà?
Occorre quindi fare chiarezza sulla questione di modo che i datori di lavoro possano garantire il corretto equilibrio fra poteri datoriali, rispetto delle scelte individuali del lavoratore ed obbligo di garantirne la sicurezza evitando l’insorgere di responsabilità anche penali.
Ad oggi, l’azienda non potrebbe imporre il vaccino adducendo quanto previsto dall’articolo 32 della Costituzione, in quanto manca l’obbligatorietà, per legge, alla sua somministrazione. Infatti, il secondo comma dell’articolo 32, dispone che “Nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge”.
Di parere opposto vi sono giuristi che ritengono comunque che il Datore abbia il potere di imporre ad un proprio dipendente un trattamento sanitario personale come il vaccino anti-Covid per la sicurezza fisica e psichica delle persone che lavorano in azienda, per cui il Datore di Lavoro non solo può imporlo ma deve farlo! In particolare, l’articolo 2087 c.c. dispone, a carico dell’imprenditore, “l’obbligo di tutelare l’integrità psicofisica dei dipendenti mediante l’adozione ed il mantenimento in efficienza dei presidi antinfortunistici atti a preservare i lavoratori dai rischi connessi alla loro attività.” Inoltre, l’articolo 279 del TU sulla Salute e Sicurezza prescrive, in capo al datore di lavoro, “la messa a disposizione di vaccini efficaci per quei lavoratori che non sono già immuni all’agente biologico presente nella lavorazione” ovvero “l’allontanamento temporaneo del lavoratore”.
Partendo da questo presupposto è il caso di valutare la gradualità degli interventi che il datore di lavoro può introdurre, qualora vi sia un diniego al vaccino da parte del prestatore di lavoro.
Per quanto riguarda le altre attività lavorative, ritengo, comunque, che la richiesta della previa esecuzione del vaccino all’effettuazione della prestazione lavorativa, potrà essere considerata legittima soltanto dopo aver verificato i seguenti fattori:
- tipologia dell’attività svolta ovvero coloro che svolgono attività che prevedono un contatto con i cibi.
- persone frequentate dal lavoratore durante la prestazione lavorativa (colleghi e o clienti), attraverso una interazione che non permette il rispetto del c.d. distanziamento sociale.
- ambiente di lavoro che, anche in questo caso, potrebbe essere inidoneo al distanziamento minimo, previsto, insieme agli altri dispositivi di protezione individuale, per ridurre il rischio di contagio.
In caso di scelta del lavoratore di non vaccinarsi quali conseguenze può trarre il Datore di lavoro?
Qualora il lavoratore risponda negativamente alla richiesta del proprio datore di lavoro, quest’ultimo dovrebbe inviarlo a visita presso il medico competente, al fine di verificare il motivo del diniego. Motivo che potrebbe essere legittimo, in quanto non dipendente dalla volontà del lavoratore stesso (esempio cosiddetti “no vax”), ma potrebbe essere dovuto ad una patologia incompatibile con la somministrazione del vaccino, quale, ad esempio, la presenza di una allergia ai farmaci o uno stato di gravidanza.
Soprattutto nel secondo caso, allorquando il rifiuto alla vaccinazione sia supportato da una motivazione medico-scientifica e l’ostacolo all’assolvimento della prestazione lavorativa non sia imputabile al prestatore di lavoro, il datore di lavoro si dovrà attivare per trovare strade alternative che non siano di intralcio alla limitazione dei contagi e lo potrà fare ricorrendo a questa gradualità di interventi:
- verificare la possibilità che la prestazione lavorativa possa avvenire da remoto (smart working);
- spostare il lavoratore ad altre attività, compatibili con i fattori sopra evidenziati (rispetto del distanziamento con altri soggetti) e con la professionalità posseduta;
- spostare il lavoratore ad altre mansioni, anche inferiori, rispetto a quelle possedute; sempre verificando la professionalità in capo al lavoratore;
- trasferire il lavoratore ad un’altra unità produttiva o cantiere ove siano rispettati i fattori sopra evidenziati;
- sospendere il lavoratore dall’attività lavorativa.
Su quest’ultimo punto, sarebbe auspicabile che il legislatore intervenga e assimili i lavoratori impossibilitati a fare il vaccino, in virtù di una problematica di natura fisica (es. allergici), ai lavoratori “fragili” (cosiddetti immunodepressi) previsti dal comma 2, dell’articolo 26, del Decreto-legge n. 18/2020, per i quali il periodo di assenza dal servizio è equiparato al ricovero ospedaliero.
Viceversa, qualora il diniego al vaccino, da parte del lavoratore, sia dovuto ad una valutazione personale e non scientifica (cosiddetti “no vax”), la sospensione dall’attività lavorativa e dalla retribuzione potrebbe essere la soluzione primaria, in quanto il datore di lavoro non è obbligato a conciliare le pretese personali del lavoratore, che non siano supportate da evidenze medico-scientifiche, dall’esigenza aziendale di ridurre i contagi.
È senz’altro, oltre che auspicabile, opportuno che il Legislatore emani nell’ambito della legislazione emergenziale di contrasto al Covid-19 una norma ad hoc che preveda un obbligo di vaccinazione.
Lo stesso articolo 20, del Testo Unico sulla Salute e Sicurezza (Decreto Legislativo 81/2008), stabilisce che “ogni lavoratore deve prendersi cura della propria salute e sicurezza e di quella delle altre persone presenti sul luogo di lavoro, su cui ricadono gli effetti delle sue azioni o omissioni, conformemente alla sua formazione, alle istruzioni e ai mezzi forniti dal datore di lavoro”.
Escluso il licenziamento
Escluso il licenziamento disciplinare in assenza di un obbligo alla vaccinazione (sussistendo semmai un diritto del lavoratore a scegliere se sottoporsi o meno ad una terapia quale quella vaccinale), ritengo non vi sia possibilità neppure di licenziamento per sopravvenuta inidoneità; peraltro il datore di lavoro, avendo l’obbligo di tutelare la salute ma anche la personalità morale del lavoratore, deve ritenersi non solo non possa obbligare o esercitare pressioni in alcun modo sul lavoratore per spingerlo a vaccinarsi ma, piuttosto, debba addirittura garantirgli l’esercizio di una scelta totalmente libera, prevenendo fenomeni di eventuale discriminazione a danni di coloro i quali scelgano di non vaccinarsi. In questo senso depone, fra l’altro, la risoluzione 2361/2021 del 27 gennaio scorso resa dal Consiglio d’Europa.
Il vaccino è sicuro?
Neppure può ritenersi notorio ed incontestato, sebbene qualcuno lo sostenga, che il vaccino costituisca la migliore forma di tutela della salute dei lavoratori: lo stesso modulo di consenso informato riporta a chiare lettere che non sono conosciuti, né al momento conoscibili, gli eventuali effetti nocivi a medio e lungo termine.
Quindi?
Al datore di lavoro non rimarrà quindi, quantomeno allo stato attuale, che informare compiutamente il lavoratore, rendergli disponibile la vaccinazione qualora la richieda, far sottoscrivere una dichiarazione da parte del lavoratore circa la volontà (informata e consapevole, mi raccomando) di assumere o non assumere il preparato; evitare se possibile i contatti fra pubblico e personale non vaccinato, preferibilmente senza che eventuali ricollocamenti comportino assegnazione a mansioni inferiori.
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